Por estos días recordaba una expresión que siempre ha llamado mi atención, Ser y Parecer. Aquella famosa frase, que originalmente citaba: “la mujer del César no sólo debe ser honrada; sino también parecerlo”, me resultaba bastante apropiada a propósito de los proyectos asociativos de construcción, tendencia hoy en el mundo inmobiliario colombiano.

Un proyecto asociativo, como su nombre lo indica, consiste en la reunión de un grupo de personas que deciden financiar directamente, con sus propios recursos, la construcción de una obra con el objetivo de recibir una o varias unidades inmobiliarias, minimizando además los costos asociados a la ejecución y comercialización en que se incurre cuando éstas gestiones las desarrollan terceras personas.

La ventaja de dichos proyectos en comparación con un modelo tradicional, radica en la flexibilidad de la estructura del negocio, en la disminución de los costos asociados a un crédito bancario o a la intermediación comercial.

Bien sea porque el acceso al crédito bancario es difícil o porque las personas buscan liberarse de las imposiciones asociadas a éste, recurrir a una financiación privada para construir es una alternativa en tendencia en el mundo inmobiliario pero también, una opción lícita. 

Recurro a la expresión lícita porque los riesgos que enfrentan este tipo de proyectos, especialmente cuando no logran llegar al punto de equilibrio financiero, pueden llevar a la conclusión, equivocada desde mi punto de vista,  de ser considerados modelos que transitan en una zona gris, entre la licitud y la ilicitud. 

A diferencia de otros de su género, en esta tipología de negocio existe un riesgo latente que consiste en el no recaudo efectivo del total de la inversión requerida para financiar la construcción, ya sea por el incumplimiento de algún inversionista en la entrega del dinero o por cualquier otra razón propia de la naturaleza del negocio inmobiliario. En este evento el Promotor de la obra, cuya financiación depende casi que exclusivamente de aquellos recursos, no puede culminar la construcción y entregar la unidad inmobiliaria prometida a sus clientes o asociados.

La frustración en la entrega de la unidad inmobiliaria sumada a una recepción masiva de recursos, podría ser considerado no un caso típico de incumplimiento contractual sino uno de captación ilícita de dinero. ¿Cuáles son las razones para llegar a esa consideración? 

La primera razón es el entendimiento que hoy -y en la práctica- tienen nuestras autoridades sobre el fenómeno de la captación masiva y no autorizada de recursos del público. La segunda razón es el diseño legal y lenguaje jurídico que suelen emplear algunos de esos proyectos. Ambos ingredientes explican cómo un proyecto asociativo de construcción, serio y real, puede ser calificado como un modelo de captación ilícita de recursos, o peor aún, parecerlo. 

Desde esta perspectiva, en las próximas líneas propongo al lector analizar un asunto que aquí he titulado No Ser y No Parecer a propósito de los proyectos asociativos de construcción y el riesgo de ser considerados esquemas de captación no autorizada de recursos.

1. SOBRE EL NO SER: ENTENDIMIENTO ACTUAL DEL FENÓMENOS DE LA CAPTACIÓN ILÍCITA DE RECURSOS

Hasta el año 2008 en Colombia cualquier persona podía captar recursos del público mientras cumpliera ciertos requisitos, los establecidos en artículo 1 del Decreto 1981 de 1988. 

Tal y como lo explica el profesor y abogado Luis Fernando López Roca, experto en regulación financiera y bursátil, hasta aquella época una persona podía recaudar dinero de un número ilimitado de personas, bien fuera a través de un contrato de mutuo o de un mandato de libre administración, siempre y cuando ese dinero no superase el 50% de su patrimonio líquido. Si superaba ese umbral o si para recaudar el dinero realizaba ofertas públicas, entonces el número de personas de quienes recibía dinero no podía ser superior a 20 personas o constituir más de 50 obligaciones. 

Resultaba fundamental, además, analizar la definición del término pasivo. De acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1981 de 1988, se entendía que una persona captaba recursos del público de forma habitual y masiva si el monto total de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero no tenía como contraprestación el suministro de bienes o de servicios.

Hasta entonces todo parecía claro. Sin embargo, con el surgimiento de las pirámides y el escándalo de DMG en el año 2008, el gobierno colombiano expidió una normatividad para conjurar la crisis social y económica que ello generó. Surge entonces el Decreto 4334 de 2008, que reguló la intervención administrativa de la Superintendencia de Sociedades en negocios que implican la captación habitual, masiva y no autorizada de recursos del público. 

En su artículo 6, el Decreto 4334 estableció lo siguiente: “La intervención se llevará a cabo cuando existan hechos objetivos o notorios que a juicio de la Superintendencia de Sociedades, indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios, mediante la modalidad de operaciones no autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable (…)”. Subrayado fuera del texto.

De la lectura de esa disposición surgen algunos interrogantes: ¿Cómo interpretar la locución “hechos objetivos o notorios”? ¿Qué significa la expresión “sin explicación financiera razonable»? Al tratarse de una norma de carácter sancionatorio, dichas formulaciones son determinantes para calificar si una conducta constituye o no un caso de captación ilícita de dinero. Por ejemplo, en el caso de los proyectos asociativos:

1. La actividad de promoción y comercialización que lleva a cabo una sala de ventas podría ser visto, a ojos de la Superintendencia, ¿como un hecho notorio, como algo cuya existencia puede invocarse sin necesidad de prueba alguna, por ser conocido directamente por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo y, por lo tanto, como un hecho objetivo o notorio de captación ilícita de recursos?
2. Cuánto es masivo: la entrega de dinero por parte de ¿18, 20 o 100 inversionistas? 
3. ¿La disminución de costos puede ser considerada una cualidad de un esquema de negocio con rendimientos financieros sin explicación razonable? 

Éstas preguntas son pertinentes porque, tal y como lo explica el profesor López Roca, si bien el Decreto 4334 de 2008 no derogó el Decreto 1981 de 1988 y además fue expedido para regular una modalidad de captación en particular, las empleadas por los esquemas piramidales o Ponzi; lo cierto es que hoy -y en la práctica- las autoridades administrativas mezclan y confunden ambas regulaciones.

Hoy el Promotor de un proyecto asociativo puede cuidarse de recibir dinero de no más de 20 personas o de no contraer obligaciones que superen el 50% de su patrimonio líquido. Y aún así ser sujeto pasivo de una intervención de la Superintendencia si a juicio de ésta, su comportamiento constituye un hecho notorio de captación masiva o emplea un modelo de negocio sin explicación financiera razonable. 

2. SOBRE EL NO PARECER: DISEÑO LEGAL Y LENGUAJE JURÍDICO DE LOS PROYECTOS ASOCIATIVOS

Además del entendimiento actual del fenómeno de la captación ilícita de recursos por parte de las autoridades administrativas, en los procesos administrativos sobre esta materia existe por parte de la Superintendencia de Sociedades una práctica -no regulada expresamente por la ley- que bien vale la pena ser analizada y considerada en los proyectos asociativos de construcción. 

De acuerdo con el Decreto 1981 de 1988, la captación ilícita de recursos exige que la misma se realice bajo alguno de los siguientes contratos, taxativamente señalados y fuera de los cuales la conducta se considera legalmente permitida: a). mutuo o préstamo; b). acuerdo que implique, de un lado, la entrega de dineros en la que no se prevea a cambio el recibo de un bien o un servicio; c). venta de un título con pacto de recompra en el que se fije el precio de la recompra; d). contrato de mandato de libre administración; y e). contrato de mandato para invertir en títulos o valores.

Sin embargo, mediante una especie de reconfiguración contractual, siguiendo la denominación empleada por el profesor López Roca, la Superintendencia interpreta la estructura jurídica del modelo mediante el cual se captan recursos para determinar si clasifica dentro de alguno de los contratos tipificados por el Decreto y, por esa vía, concluir si hay o no un esquema ilícito de captación de recursos.

Este criterio de actuación supone para los asesores y profesionales involucrados en los proyectos asociativos de construcción ser lo bastante rigurosos en el lenguaje que emplean en sus contratos, en los esquemas de vinculación de inversionistas que diseñan y en la manera en que se llevan a cabo los registros contables y fiscales del proyecto. Cualquier contradicción, vacío o ambigüedad que genere dudas sobre la tipología contractual utilizada, puede dar lugar a una interpretación del modelo asociativo de construcción que lo asemeje o haga parecer un esquema de captación ilícita de recursos.

3. CONCLUSIONES

Los proyectos asociativos de construcción son una opción atractiva tanto para constructores como para inversionistas. Revisten ventajas considerables en contraste con los modelos tradicionales que involucran financiación del sistema financiero. Además, -y esto es fundamental aclararlo-, es una opción lícita, permitida por el ordenamiento jurídico colombiano.

Sin embargo, la normatividad asociada al fenómeno de captación, los Decretos 1981 de 1988 y 4334 de 2008, pese a tratar supuestos disímiles hoy se mezclan y confunden. 

Además, el uso de una facultad -no otorgada expresamente por la ley-, que lleva a la Superintendencia de Sociedades a interpretar los modelos de negocio que captan recursos del público para ajustarlos a los supuestos de hecho de la tipificación contenida en el Decreto 1981 de 1988; son asuntos que pueden afectar un proyecto inmobiliario de este tipo.

El fracaso de un proyecto asociativo de construcción por riesgos propios de su naturaleza; la responsabilidad de un Promotor por un tema que pudiera, en principio, entenderse como un caso típico de incumplimiento contractual; o, incluso, una gestión deficiente del diseño legal, contable y tributario del proyecto; puede convertirse en un debate administrativo y penal de incalculables consecuencias en sede de captación ilícita de recursos. 

Por tal motivo y como sucede en todas las cosas de la vida, conocer los riesgos y tener la prudencia para minimizarlos permitirá a este tipo de negocios, receptores de dinero del público, no ser y no parecer esquemas de captación ilícita de recursos.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA Y DOCUMENTOS CITADOS

1. Decreto 1981 de 1988. Presidente de la República.
2. Decreto 4333 de 2008. Presidente de la República.
3. Sentencia C 145 de 2009. Corte Constitucional.
4. Concepto 2009002820-001 del 26 de mayo de 2009. Superintendencia Financiera de Colombia.
5. Resolución 0825 de 2023.Superintendencia Financiera de Colombia. 
6. Andrés Flórez, “La captación masiva y habitual y la nueva Ley sobre garantías mobiliarias”, Ámbito Jurídico, 2014. https://www.ambitojuridico.com/noticias/financiero-cambiario-y-seguros/la-captacion-masiva-y-habitual-y-la-nueva-ley-sobre.
7. Néstor Humberto Martínez Neira, Cátedra de Derecho Bancario Colombiano, Bogotá. Legis, 2023.