INTRODUCCIÓN

La propiedad privada es paradigma de la forma cómo hoy se concibe la economía. La inversión inmobiliaria, por su parte, es el corolario de dicho paradigma y en ese escenario Colombia resulta un mercado bastante atractivo. Sin embargo existen riesgos, no poco despreciables, que pueden generar inconvenientes a quien  decide invertir en la adquisición de una vivienda, de una oficina, de un local comercial o de una finca de recreo.

En el siguiente escrito nos proponemos analizar un riesgo de tipo legal en particular, el de la extinción de dominio. Una sanción que implica la pérdida del derecho de propiedad sobre un bien cuando ha sido adquirido de forma ilícita o ha sido destinado a la realización de actividades ilegales. 

Por tratarse de un fenómeno difícil de comprender, quisimos resumir algunas de sus notas características no sólo para desmitificar algunas ideas que se han tejido alrededor suyo, sino para brindar información a quien decide invertir en propiedad inmobiliaria en Colombia, por ser ese uno de los sectores más afectados con las medidas de extinción de dominio.

CARACTERÍSTICAS DE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO

La extinción de dominio es definida por la ley 1708 de 2014 como “la consecuencia patrimonial derivada de actividades ilícitas, en virtud de la cual, un juez declara que el bien pasa a manos del Estado sin ningún tipo de contraprestación ni compensación alguna para el afectado”. Veamos en detalle cada uno de los componentes de ésta definición:

1. Es una consecuencia patrimonial. A pesar de la creencia generalizada, la extinción de dominio es una acción de naturaleza civil y no penal. Aunque es la Fiscalía quién realiza la investigación, la extinción de dominio es una institución que pretende castigar, desde un punto de vista patrimonial, una actividad ilícita. 

2. ¿Cuándo se aplica? Aunque la ley consagra 11 causales para que proceda, la extinción de dominio se circunscribe a dos casos: (i) cuando el bien ha sido adquirido de forma ilícita; o (ii) cuando el bien ha sido destinado a actividades ilícitas. 

Sobre su ámbito de aplicación, merece la pena detenerse en los siguientes puntos:

• Independientemente de si existe una investigación penal o una sentencia penal en contra de una persona por la comisión de un delito, se puede perder el derecho sobre un bien. Usted no tiene que estar bajo la lupa de una autoridad penal para que sobre su patrimonio recaiga una medida extintiva de dominio.

• El término actividad ilícita se refiere a cualquier conducta que afecte el orden público, la moral social, las buenas costumbres y no, necesariamente, a las conductas que constituyen delito. Es decir, un bien puede ser objeto de extinción de dominio si fue adquirido por una actividad que el legislador considere “moralmente reprochable”, aunque no sea fruto de un delito tipificado por el Código Penal.

3. ¿A quienes puede afectar? La extinción de dominio afecta a los titulares de derechos sobre un bien, pudiendo éstos ser de dos tipos:

• Afectado directo: aquel a quien se le atribuye la comisión de la actividad ilícita, incluyendo a sus testaferros (empleados, familiares, entre otros).

• Tercero: Aquel que no cometió la actividad ilícita pero que, en virtud de un negocio jurídico (compraventa, donación, arrendamiento), recibe un  bien de origen ilícito o destinado a efectuar actividades delictivas.

La defensa en uno y otro caso no es la misma. Además, dependiendo de si es afectado directo o tercero, las sanciones pueden variar. A modo de ejemplo: si el titular del bien es señalado de ser el autor de la actividad ilícita a través de la cual adquirió el bien cuestionado pero no es posible ubicar dicho activo porque desapareció o su cuidado o administración es muy oneroso, se pueden perseguir otros bienes del afectado que tengan un valor equivalente así éstos últimos tengan origen lícito.

4. Afecta todo tipo de bienes. La extinción de dominio procede frente a todo tipo de bienes, cosas corporales o incorporales susceptibles de valoración económica. Lotes, dinero, vehículos, participaciones en sociedades, signos distintivos, establecimientos de comercio, entre otros. 

Pero además afecta no solo el derecho de dominio, sino cualquier derecho subjetivo patrimonial. En términos sencillos. Puede perder su derecho no sólo el propietario del bien sino el acreedor hipotecario, el usufructuario, el arrendatario o el poseedor.

5. La sanción. El titular pierde el derecho sobre el bien y éste queda en manos del Estado sin ningún tipo de indemnización, pago o compensación.

6. Es una acción imprescriptible. El riesgo de perder el derecho sobre un bien perdura así la actividad ilícita se haya cometido hace cinco, treinta, o cincuenta años,  incluso así haya prescrito la acción penal que se deriva de la actividad ilícita.

7. Es una acción retrospectiva. La extinción de dominio puede aplicarse a situaciones ocurridas antes de su regulación. A pesar de que la ley de extinción de dominio surgió con la promulgación de la Constitución Política de 1991, una persona que en el año 2019 haya adquirido un terreno que, en la década de los ochenta, hubiera sido destinado al almacenamiento de drogas, podría ser sujeto pasivo de la medida de extinción de dominio.

8. Es una sanción contagiosa. Existen causales de extinción de dominio a partir de las cuales se pierde el derecho sobre un bien que ha sido adquirido con recursos o medios legales, pero que se ha mezclado con bienes de origen o destinación ilícita. Un ejemplo ilustra la cuestión: usted y su amigo deciden comprar una fábrica. Su dinero proviene de su trabajo como ingeniero mientras que el de su amigo es producto de una extorsión. Al mezclarse los patrimonios, el suyo que es lícito con el de su amigo que es ilícito, la fábrica se considera un bien de origen ilícito. El derecho de dominio sobre el bien se pierde. 

9. Justicia Premial. Aunque parezca sorprendente, sobre todo para quienes han estudiado en profundidad la figura, en el actual Código de Extinción de Dominio existen mecanismos de justicia premial en virtud de los cuales, dependiendo del nivel de colaboración y cooperación del afectado y del valor del bien cuestionado, se puede frenar la acción de extinción de dominio y conservar el bien. 

10. ¿Cuáles son los medios de defensa ante una medida de extinción de dominio?  Si el afectado con la medida es acusado de ser el autor de la actividad ilícita (ej: es señalado de haber obtenido el bien como producto de una actividad de tráfico de drogas o de peculado), debe demostrar que no cometió la actividad ilícita o que el bien no fue adquirido con recursos provenientes de esa conducta ilegal. 

Pero, si el afectado con la medida es un tercero, es decir, una persona que en virtud de un negocio jurídico adquirió el bien ilícito, éste debe demostrar “buena fe exenta de culpa”, esto es, una buena fe cuya prueba es bastante exigente y que aligera el principio constitucional de presunción de buena fe.

Después de un breve recorrido por las características principales de la acción de extinción en Colombia y de la experiencia en asuntos de esta naturaleza, es posible concluir que uno de los mayores riesgos legales que enfrenta la propiedad es la extinción de dominio. 

La imprescriptibilidad, la demostración de la buena fe en la adquisición de un bien y su naturaleza civil, convierte a ésta en una de las medidas más lesivas que consagra el ordenamiento jurídico, en especial, frente a terceros. 

Colombia no ha sido ajena a regulaciones de este tipo, destinadas a castigar el delito desde el ámbito patrimonial; razón por la cual, el cuidado que hoy los particulares deben tener frente a las inversiones que realicen debe ser máximo.